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1 de Abril de 2020

Comentários sobre Desconsideração da Personalidade Jurídica

Abordagem a cerca da Teoria Maior e Menor em nosso ordenamento.

Rafael Becker, Advogado
Publicado por Rafael Becker
há 6 meses

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma das maiores seguranças transmitidas a todo empreendedor que deseja abrir seu próprio negócio, ou ainda ingressar em um negócio já existente, é a chamada personalidade jurídica.

A personalidade jurídica é justamente o que confere a separação patrimonial entre sócio, pessoa física, e empresa, pessoa jurídica, o que significa que as obrigações de um não podem atingir o patrimônio do outro.

Tal segurança é primordial para todo e qualquer empreendedor que deseja se lançar dentro do mercado, afinal, se toda pessoa que abrisse sua própria empresa/negócio estivesse sobre o risco iminente de seu patrimônio pessoal ser afetado, em decorrência do insucesso da atividade empresária, certamente haveria um fatal desestimulo ao empreendedorismo no nosso País.

Porém, não é apenas com a simples criação da pessoa jurídica para que a separação patrimonial já passe a vigorar de imediato. De acordo com nosso Código Civil de 2002, em especial seus artigos 45 e 985 a sociedade empresária só passará a constar com a proteção conferida pela separação patrimonial entre sócios e sociedade após a devida inscrição da empresa e de seus atos constitutivos perante a Junta Comercial competente, na qual permanecerá vinculada.

Mas não apenas isso, no ato do registro na Junta Comercial, os sócios devem se atentar à todas as exigências legais para que o registro se efetive de maneira concreta, de forma que a pessoa jurídica passe à gozar das devidas proteções legais, nos exatos termos do artigo 1.150 do Código Civil.

Desta forma, é imperioso que os sócios se atentem em cumprir todos os requisitos legais, administrativos e documentais, pois, caso não o façam, sua sociedade será considerada como irregular perante o Estado e, para todos os efeitos legais, será considerada como uma sociedade não personificada em comum, no qual não existe distinção entre o patrimônio dos sócios e da empresa, conforme previsão expressa do artigo 986 do Código Civil.

Feitas tais considerações, passasse à abordar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Inicialmente, caso uma sociedade empresária venha a constituir um estado de inadimplência, todo e qualquer valor que venha à ser cobrado da pessoa jurídica deverá recair exclusivamente sobre o patrimônio daquela empresa, pois, como já explanado, a separação patrimonial entre sócios e sociedade impede que os credores atinjam os bens dos sócios para satisfazer sua obrigação.

Dito isso, dentro de uma execução de créditos em aberto, os credores devem, inicialmente, exaurir todo o patrimônio, seja através de ativos financeiros, seja através de bens móveis ou imóveis, que compõem a sociedade empresária como um todo.

Realizada a busca, apreensão, penhora e levantamento de todo e qualquer bem passível de constrição em nome da sociedade devedora, e mesmo com tal exaurimento ainda restam créditos devidos pela sociedade empresária, a princípio, os credores se veem obrigados a arcar com tal prejuízo.

Isso se dá exclusivamente nas hipóteses em que restar evidentemente comprovado que o inadimplemento da pessoa jurídica se deu pelo mero insucesso da atividade empresária, ou seja, não houve nenhuma forma de fraude ou ato ilícito cometido pelos sócios ao administrarem a sociedade, mas sim motivos alheios à vontade dos administradores da empresa que geraram prejuízos inesperados.

Tal insucesso não pode ser utilizado como pretexto para justificar a quebra da separação patrimonial entre empresa e sócio, afinal, se assim fosse, toda a atividade empresária dentro do nosso País restaria fatalmente desestimulada e comprometida.

E não é à toa, pois, nenhum empresário se sentiria estimulado em começar seu próprio negócio e gerar mais empregos ao País se, no caso de seu insucesso decorrente do risco natural da atividade, seu patrimônio pessoal fosse inteiramente atingido.

Nessa mesma linha de raciocínio, Fábio Ulhoa Coelho nos ensina:

“Claro está que muitos empreendedores poderiam ficar desmotivados em se lançar a novos e arriscados empreendimentos se pudessem perder todo o patrimônio pessoal caso o negócio não prosperasse. Não se pode esquecer que fatores relativamente imprevisíveis, sobre os quais os empresários não tem o menor controle, podem simplesmente sacrificar a empresa. A motivação jurídica se traduz pela limitação das perdas, que não devem ultrapassar as relacionadas com os recursos já aportados na atividade. Essa será a parte do prejuízo dos sócios da sociedade empresária falida; a parte excedente será suportada pelos credores, muitos deles empresários e também que exercem atividade de risco. A limitação das perdas, em outros termos, é fator essencial para a disciplina da atividade econômica”.

Contudo, existem os casos práticos em que o credor possui provas, ou ao menos indícios, de que os sócios da sociedade devedora praticaram ou estão praticando atos que dificultam ou impedem o recebimento do crédito devido, abusando da personalidade jurídica para se eximir de sua responsabilidade.

Nestes casos, o Código Civil, em seu artigo 505, e o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 286, preveem o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que é justamente o afastamento total da proteção patrimonial uma vez conferida à sociedade empresária, ocasionando em uma responsabilização solidária e integral do débito entre empresa e sócios.

Tais procedimentos são amplamente conhecidos por toda nossa doutrina e jurisprudência como a Teoria Maior, trazida pelo Código Civil de 2002 e que denota um procedimento a parte com ampla obediência à norma fundamental do contraditório e da ampla defesa, e a Teoria Menor, trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez traz uma desconsideração muito mais agressiva ao devedor.

A desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil, em seu artigo 507, é conhecida pelos doutrinadores e pela jurisprudência como a chamada “Teoria Maior”, que aduz a tese de que para que ocorra o afastamento da personalidade jurídica e afetação direta do patrimônio dos sócios, ou o inverso dependendo do caso, é necessário que esteja devidamente comprovado a ocorrência de atos fraudulentos que foram cometidos comprovadamente com o intuito de prejudicar credores.

Tanto é necessária a apuração e comprovação de tais atos, que o Código de Processo Civil previu a necessidade de instauração de incidente próprio, através do artigo 133 e seguintes, que tramitará em apartado da demanda principal, para que então se analise os argumentos daquele que requer a desconsideração, bem como permita à parte contrária o pleno exercício do seu direito de defesa e ao contraditório.

Ao final, após toda fase instrutória que o magistrado entender cabível para a apuração da verdade dos fatos, chegando-se à conclusão de que se houve, ou não, abuso da personalidade jurídica, é que então se decide pelo afastamento, ou não, da separação patrimonial da empresa envolvida.

Não é à toa que é chamada de Teoria Maior, por justamente ser a teoria que é majoritariamente adotada pelos Tribunais de todo País, pelo simples fato dos julgadores compreenderem os danos e prejuízos que tal desconsideração traz tanto à pessoa jurídica, quanto à seus sócios, sendo a última via possível, desde que devidamente constatados os atos fraudulentos, conforme observamos abaixo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. DIREITO EMPRESARIAL. SOCIEDADES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. ABUSO DO DIREITO. DESVIO DE FINALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. Preliminar de nulidade rejeitada. O ato de desconsideração da personalidade jurídica pode ser deferido sem a prévia oitiva da pessoa jurídica e dos seus sócios, mormente em razão da vertente cautelar de preservar eventual patrimônio capaz de satisfazer o crédito pleiteado. Exercício do contraditório e ampla defesa realizado através dos recursos cabíveis. Precedentes do STJ e TJ/RJ. Inclusão da sociedade primeira agravante e seus sócios, segundo e terceiro agravantes, no polo passivo da execução. Aplicação do art. 50, do Código Civil. Teoria Maior da Desconsideração da personalidade jurídica. Pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da devedora. Prova de desvio de finalidade e abuso do direito, além da insuficiência de recursos da devedora. Sociedades que atuam sob unidade gerencial, patrimonial e laboral, sendo a existência de pessoas jurídicas distintas meramente formal. Precedentes do STJ e TJ/RJ. Manutenção da decisão. Desprovimento do recurso.” (TJRJ, 2011, on-line)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MAIOR. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica adotada pelo Código Civil só é possível mediante a configuração de desvio de finalidade (teoria maior subjetiva), ou confusão patrimonial entre a empresa e seus sócios (teoria maior objetiva). 2. A inexistência de bens para adimplemento das dívidas e a alegação de encerramento das atividades empresariais não se apresentam, por si só, suficientes para ensejar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, que requer a demonstração de abuso da personalidade jurídica com a finalidade de causar lesão a terceiros e/ou confusão entre os bens da empresa e sócios.” (TJMG, 2013, on-line)
“AGRAVO DE PETIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MAIOR. Embora a jurisprudência admita a desconsideração "inversa" da personalidade jurídica, trata-se de hipótese excepcional, que só é possível quando constatado que o sócio executado, por meios fraudulentos, valeu-se da empresa para ocultar ou desviar o seu patrimônio pessoal. Aplica-se, portanto, a "teoria maior" da desconsideração da personalidade, consagrada pelo art. 50 do Código Civil.” (TRT-3, 2018, on-line)
“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. POSSE INDEVIDA DE IMÓVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ART. 50 DO CC/02. TEORIA MAIOR. ATUAÇÃO DOLOSA E INTENCIONAL DOS SÓCIOS. UTILIZAÇÃO DA SOCIEDADE COMO INSTRUMENTO PARA O ABUSO DE DIREITO OU EM FRAUDE DE CREDORES. COMPROVAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. 1. O propósito recursal é definir se, na hipótese em exame, estão presentes os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, prevista no art. 50 do CC/02. 2. Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, adota-se a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual a desconsideração da personalidade é medida excepcional destinada a punir os sócios, superando-se temporariamente a autonomia patrimonial da sociedade para permitir que sejam atingidos os bens das pessoas naturais, de modo a responsabilizá-las pelos prejuízos que, em fraude ou abuso, causaram a terceiros. 3. Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige-se a comprovação de que a sociedade era utilizada de forma dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros - seja pelo desrespeito intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial -, o que deve ser demonstrado mediante prova concreta e verificado por meio de decisão fundamentada. 4. A mera insolvência da sociedade ou sua dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial e sem a regular liquidação dos ativos, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica, pois não se pode presumir o abuso da personalidade jurídica da verificação dessas circunstâncias. 5. In casu, a Corte estadual entendeu que a dissolução irregular da sociedade empresária devedora, sem regular processo de liquidação, configuraria abuso da personalidade jurídica e que o patrimônio dos sócios seria o único destino possível dos bens desaparecidos do ativo da sociedade, a configurar confusão patrimonial. Assim, a desconsideração operada no acórdão recorrido não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, merecendo reforma. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.” (STJ, 2017, on-line)

Certamente, seu maior índice de aplicabilidade se dá justamente por ser aplicável a todos os procedimentos de cobrança previstos em nosso ordenamento jurídico cível brasileiro, desde que demonstrados os seus requisitos ensejadores.

E, tal procedimento, diga-se de passagem, obedece de maneira clara a norma fundamental prevista em nossa Carta Magna de 1988 do contraditório e da ampla defesa, permitindo que a sociedade e sócios desconsideradores contestem o pedido de afastamento da personalidade jurídica, demonstrando que não foram cometidos os atos fraudulentos que estão sendo imputados ou que a empresa se tornou inadimplente devido ao seu mero insucesso.

Todavia, mesmo esta sendo a Teoria de maior aplicabilidade prática em nosso ordenamento jurídico, ao analisarmos os julgados apresentados, bem como diversos outros que determinarão, ou não, a desconsideração, temos que a principal discussão se dá sobre a presença dos requisitos ensejadores da desconsideração.

E é exatamente neste ponto que a antiga redação do artigo 50 do Código Civil pecava, pois, muito embora classificar que o abuso da personalidade jurídica se dava com a ocorrência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o dispositivo legal deixava de definir o que seriam, de fato, desvio e confusão.

Em sequência, a desconsideração da personalidade jurídica trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2815, nos traz o que os doutrinados chamam de “Teoria Menor” da desconsideração, que aborda um procedimento inúmeras vezes mais agressivo à empresa inadimplente do que a Teoria Maior do Código Civil.

Isso se dá pelo fato de que tal Teoria Menor, visando a proteção dos consumidores hipossuficientes, adotou um procedimento de que o mero inadimplemento, obstrução ou dificuldade no adimplemento e abuso de direito em face do consumidor, cometido pelo fornecedor, já é motivação suficiente para que a personalidade jurídica seja devidamente afastada e os sócios respondam solidariamente pelo débito em questão.

Ou seja, não é necessário que o consumidor que não recebe seu crédito de maneira espontânea seja obrigado a instaurar incidente próprio para se apurar eventuais atos fraudulentos cometidos pela sociedade empresária, conforme observa-se com a aplicação prática de tal teoria pela nossa jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SENTENÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC/73. APELAÇÃO. CAUSA MADURA. REQUISITOS. PRESENÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. CPC/73. INCIDÊNCIA DO CDC. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. SÚMULA 283/STF. COOPERATIVA HABITACIONAL. SÚMULA 602/STJ. TEORIA MENOR. ART. 28, § 5º, DO CDC. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS. SUFICIÊNCIA. 1. Cuida-se de ação coletiva de consumo, na qual foi decretada a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa recorrente para que o patrimônio de seus dirigentes também responda pelas reparações dos prejuízos sofridos pelos consumidores na demora na construção de empreendimentos imobiliários, nos quais a recorrente teria atuado como sociedade empresária de incorporação imobiliária e, portanto, como fornecedora de produtos. 2. Recurso especial interposto em: 11/07/2012; conclusos ao gabinete em: 26/08/2016; Aplicação do CPC/73. 3. O propósito recursal é determinar se: a) houve negativa de prestação jurisdicional; b) os limites do efeito devolutivo da apelação foram respeitados; c) era possível o imediato julgamento do cerne da controvérsia, a despeito de a sentença ter extinto o processo sem resolução do mérito; d) o exercício do contraditório dos administradores deve ser prévio à decretação da desconsideração da personalidade jurídica; e) incide o CDC na hipótese dos autos; e f) estão presentes os requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica da recorrente. 4. No acórdão recorrido não há omissão, contradição ou obscuridade. Dessa maneira, o art. 535 do CPC/73 não foi violado. 5. A apreciação do mérito da ação pelo Tribunal no julgamento da apelação, em caso de reforma de sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, atende à amplitude do efeito devolutivo em profundidade de referido recurso, privilegia o princípio da celeridade processual e não ofende o direito de defesa da parte, se estiverem presentes as condições de ser a matéria exclusivamente de direito ou o processo estar maduro para julgamento, por suficiência ou pela desnecessidade de produção de provas. 6. A verificação da presença dos requisitos configuradores da causa madura - consistentes na circunstância de a instrução probatória estar completa ou ser desnecessária - demandaria o reexame dos fatos e provas dos autos, vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes. 7. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, a despeito da interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial, por incidência da Súmula 211/STJ. 8. Sob a égide do CPC/73, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada sem a prévia citação dos sócios atingidos, aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 9. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial. 10. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Súmula 602/STJ 11. De acordo com a Teoria Menor, a incidência da desconsideração se justifica: a) pela comprovação da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, somada à má administração da empresa (art. 28, caput, do CDC); ou b) pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC. 12. Na hipótese em exame, segundo afirmado pelo acórdão recorrido, a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores, o que é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, por aplicação da teoria menor, prevista no art. 28, § 5º, do CDC. 13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.” (STJ, 2018, on-line)
“IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA MENOR. APLICAÇÃO DO CDC. A desconsideração da personalidade jurídica, no presente caso, tem fundamento na frustração da satisfação do crédito do agravado. Dessa forma, aplicou-se a chamada Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, já admitida pelo Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 28, § 5º, e que, diferentemente do Código Civil, dispensa a prova de desvio dos atos de administração, bastando, para tanto, que a personalidade jurídica configure obstáculo ao ressarcimento do valor devido ao consumidor. Precedente o E. STJ. E não se discute a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor no caso em exame, considerando-se que o exequente, consumidor, sofreu prejuízos decorrentes de inadequada prestação de serviços médicos. No presente recurso, não trouxe o agravante qualquer prova de que a empresa executada tivesse patrimônio para saldar a dívida exequenda. Tampouco o próprio agravante, sócio, teria patrimônio suficiente a pagar o débito. Daí se vê que a desconsideração da personalidade jurídica foi acertadamente determinada com amparo no Código de Defesa do Consumidor. Diante deste cenário, não há razão, portanto, que justifique o afastamento da responsabilidade do sócio pela dívida da sociedade. Recurso não provido.” (TJSP, 2017, on-line)

Tal abordagem agressiva e sem previsão legal dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa é justamente considerada como Teoria Menor por ser a menos aplicável no cotidiano dos Tribunais, tendo em vista que essa modalidade de desconsideração literalmente passa por cima de diversos princípios norteadores de nosso processo civil brasileiro, bem como do direito empresarial e societário.

Imperioso também se destacar a impossibilidade de cumulação de aplicação de ambas as Teorias em um caso concreto, tendo em vista que a própria aplicação da Teoria Menor pressupõe uma relação de consumo e ausência de necessidade de comprovação dos requisitos, já a Teoria Maior adota procedimento incidental próprio, com apresentação de defesa e contraprova pela empresa e sócios desconsiderados, o que torna ambos institutos incompatíveis entre si, pela própria forma com que são adotados.

Fontes:

PLANALTO, Lei nº 10.406/02. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em 15/05/2019

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 1. ed. em e-book baseada na 20. ed. impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

PLANALTO, Lei nº 8.078/90. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm >. Acesso em 15/05/2019.

PLANALTO, Lei nº 13.105/15. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm >. Acesso em 15/05/2019.

TJRJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 0059264-94.2010.8.19.0000. Relator: Teresa Castro Neves. DJ: 10/05/2011. JusBrasil, 2011. Disponível em: < https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19218797/agravo-deinstrumento-ai-592649420108190000-rj... >. Acesso em 15/05/2019.

TJMG. AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 10452070344703001. Relator: Bitencourt Marcondes. DJ: 06/06/2013. JusBrasil, 2013. Disponível em: < https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115774996/agravode-instrumento-cv-ai-10452070344703001... >. Acesso em 15/05/2019.

TRT-3. AGRAVO DE PETIÇÃO : AP 00104425420165030099. Relator: Maria Laura Franco Lima de Faria. DJ: 11/07/2018. JusBrasil, 2018. Disponível em: < https://trt3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/600454331/agravo-de-peticao-ap-104425420165030099-00104... >. Acesso em 15/05/2019.

STJ. RECURSO ESPECIAL : RESP 1526287 SP 2013/0175505-2. Relator: Ministra Nancy Andrighi. DJ: 16/05/2017. JusBrasil, 2017. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/464676959/recursoespecial-resp-1526287-sp-2013-0175505-2... >. Acesso em 15/05/2019.

PLANALTO, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm >. Acesso em 15/05/2019.

STJ. RECURSO ESPECIAL : RESP 1735004 SP 2014/0025404-9. Relator: Ministra Nancy Andrighi. DJ: 26/06/2018. JusBrasil, 2018. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/595813582/recursoespecial-resp-1735004-sp-2014-0025404-9... >. Acesso em 15/05/2019.

TJSP. AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 21108197720178260000 SP 2110819-77.2017.8.26.0000. Relator: Carlos Alberto Garbi. DJ: 26/09/2017. JusBrasil, 2017. Disponível em: < https://tjsp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/505306729/21108197720178260000-sp-2110819-7720178260000... >. Acesso em 15/05/2019.

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